SCISSIONE SOCIETARIA, DIFFERENZE DI PATRIMONIO TRASFERITO E DIRITTO AL CONGUAGLIO

L’operazione di scissione, annoverata tra le c.d. operazioni straordinarie, consiste nella suddivisione di una società in due o più società.

Si distingue in:

• Scissione totale, che si ha quando la scissa assegna l’intero suo patrimonio a due o più beneficiarie. La scissione totale può essere in senso stretto, se le società beneficiarie sono di nuova costituzione, o per incorporazione, se le società fiduciarie sono preesistenti.

• Scissione parziale, che si ha quando una società assegna una parte del suo patrimonio ad una o più società. Anche la scissione parziale può essere in senso stretto, se le società beneficiarie sono di nuova costituzione, ovvero per incorporazione, se le società beneficiarie sono preesistenti.

In caso di scissione, totale o parziale, le azioni o quote delle società beneficiarie sono assegnate non alla società scissa ma ai suoi soci, rappresentando la “contropartita” dell’assegnazione di patrimonio conseguente all’operazione di scissione. Tale carattere distingue la scissione dal c.d. scorporo o conferimento, che si ha quando la società conferisce parte del suo patrimonio sociale in un’altra società, e dunque le azioni/quote sono assegnate alla società e non ai soci.

L’operazione di scissione consta di un vero e proprio procedimento che si articola in tre tappe fondamentali:

• Il progetto di scissione, che viene redatto dall’organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione, in cui vengono descritti gli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie, e successivamente pubblicato nel registro delle imprese;
• La decisione di procedere con la scissione, che dovrà essere presa dall’assemblea dei soci di ciascuna società partecipante alla scissione; la decisione di scissione deve sempre contenere l’approvazione del progetto di scissione;
• L’atto di scissione, redatto in forma notarile: se la beneficiaria è preesistente, l’atto di scissione ha natura di un vero e proprio contratto; se la beneficiaria è di nuova costituzione, l’atto di scissione ha la natura giuridica di un negozio unilaterale. L’atto di scissione dovrà essere iscritto nell’ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie.

Nel progetto di scissione, che viene poi approvato dall’assemblea dei soci ed allegato all’atto di scissione, vengono indicati gli elementi patrimoniali, attivi e passivi, che la scissa andrà ad allocare alla società/alle società beneficiarie della scissione. In buona sostanza, con il progetto di scissione, verranno recepiti i valori contabili “a libro” (costo storico) emergenti dal bilancio della società scissa nel momento in cui il progetto viene predisposto. Le società beneficiarie, essendo la scissione, ai fini impositivi, un’operazione neutrale, si limiteranno a recepire nella propria contabilità i valori emergenti dal progetto di scissione; il patrimonio netto “di partenza” della beneficiaria sarà quindi pari al patrimonio netto risultante dal progetto di scissione.

Non è tuttavia inusuale che, tra la data di redazione del progetto di scissione e la data di efficacia della scissione (coincidente con l’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie), gli elementi patrimoniali indicati nel progetto di scissione abbiano subito delle modifiche, e che quindi il patrimonio netto oggetto di scissione sia variato, in aumento (aumento delle attività ovvero diminuzione delle passività o entrambe) ovvero in diminuzione (diminuzione delle attività ovvero incremento delle passività o entrambe).

In tal caso, la società beneficiaria si vedrebbe assegnata un patrimonio di consistenza complessiva diversa da quella convenuta nel progetto di scissione.

Ci si chiede se in tali fattispecie possa sorgere l’obbligo per la società beneficiaria di corrispondere in favore della scissa un c.d. “conguaglio di scissione”, pari all’incremento di valore del patrimonio netto rispetto ai valori indicati nell’atto di scissione, ovvero, in caso di diminuzione del patrimonio netto trasferito, se viceversa possa pretendere dalla scissa il conguaglio di scissione.

La circostanza che il patrimonio netto trasferito possa diminuire di valore, durante il tempo necessario perché la scissione produca i suoi effetti, è di difficile verificazione concreta, posto che di regola in operazioni similari la società scissa si impegna a condurre una gestione interinale orientata al criterio della prudenza, evitando smobilizzazioni ovvero di acquisire nuovo indebitamento.

Viceversa, non è infrequente l’ipotesi inversa, ovverosia che il patrimonio netto trasferito subisca degli incrementi di valore tra la redazione del progetto di scissione e l’acquisto di efficacia della scissione.

In tali casi, il diritto della scissa di chiedere il conguaglio di scissione non trova fonte normativa.

Difatti, il codice civile (art. 2506 bis c.c.) si limita a disciplinare la diversa ipotesi in cui il rapporto di cambio “patrimonio trasferito/partecipazioni della beneficiaria” possa essere integrato da conguagli in denaro, il cui ammontare non può essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate.

Pertanto, in assenza di una previsione normativa ad hoc, il c.d. conguaglio di scissione dovrà necessariamente trovare fonte negoziale, segnatamente le parti dovranno prevedere e disciplinare l’ipotesi di incremento di valore del patrimonio netto direttamente nel progetto di scissione.

Il suddetto documento sarà vincolante tanto per la società scissa che per la società beneficiaria, persino se di nuova costituzione, in quanto si tratterà di una scrittura che verrà allegata all’atto di scissione divenendone parte integrante e obbligando al suo rispetto la beneficiaria neo-costituita che prenderà vita proprio per effetto del suddetto atto di scissione.

Si precisa che in caso di scissione totale, stante l’estinzione della società scissa, eventuali crediti o debiti da conguaglio dovranno essere pretesi rispettivamente dai soci della scissa ovvvero nei confronti dei soci della scissa.

Quanto ai debiti, come noto, l’art. 2495 comma 2 c.c. prevede che in caso di estinzione della società, i soci rispondano dei debiti non soddisfatti nei limiti di quanto percepito secondo il bilancio finale di liquidazione, introducendo, dunque, una limitazione di carattere quantitativo alla responsabilità dei soci dell’entità cancellata.

Nel caso di scissione totale, tuttavia, la suddetta limitazione è di fatto inoperante, in quanto ai soci della scissa, in cambio della “perdita” della partecipazione nella scissa vengono attribuite azioni/quote della società beneficiaria, partecipazioni che “incorporano” anche i debiti della scissa. Pertanto, nella sostanza, i debiti della scissa vengono suddivisi pro quota tra i singoli soci, con l’effetto pratico di trasformare un debito, originariamente unitario, in una obbligazione parziaria.

Infine, nell’ipotesi in cui le società partecipanti alla scissione abbiano omesso di regolamentare nel progetto di scissione la sorte di eventuali conguagli, il diritto al conguaglio in favore (o a carico) della scissa potrebbe fondarsi sull’art. 2041 c.c., norma denominata “ingiustificato arricchimento” e volta a riequilibrare eventuali sperequazioni nelle prestazioni patrimoniali. Nel caso di specie tuttavia, l’applicabilità del suddetto rimedio appare discutibile, posto che il trasferimento di patrimonio dalla scissa alla beneficiaria non avviene “dietro corrispettivo”, ma costituisce attuazione della scissione, operazione questa che attribuisce ai soci della scissa (e non alla società scissa) partecipazioni della beneficiaria “in cambio” del patrimonio trasferito alla beneficiaria.

In altre parole, nell’operazione di scissione prevale l’elemento di riorganizzazione societaria mentre difetta la caratteristica di “corrispettività” che presuppone l’operatività del rimedio di cui all’art. 2041 c.c.