CONTO CORRENTE COINTESTATO: IL VERSAMENTO DI DENARO È DONAZIONE?

Sulle operazioni bancarie in genere. La giurisprudenza ha affrontato il tema del trasferimento di denaro o di strumenti finanziari, effettuati per spirito di liberalità, dal conto corrente o di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario. Continua a leggere

Le commissioni di massimo scoperto alla luce della sentenza delle Sezioni Unite n. 16303 del 20 giugno 2018

Con sentenza n. 16303 del 20 giugno 2018 la Corte di Cassazione risolve la vexata quaestio della rilevanza della commissione di massimo scoperto ai fini del calcolo del TEG (tasso effettivo globale) per il periodo antecedente al 1 gennaio 2010, definendo la nozione di commissione di massimo scoperto, confermando quella fornita dalla Banca d’Italia nelle “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura” emanate il 30 settembre 1996 (e confermate fino a dicembre 2009). Continua a leggere

LA LIQUIDAZIONE DELL’INDENNIZZO DOVUTO IN CASO DI REVOCA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL RISCHIO DI UN’OTTEMPERANZA “ANOMALA”.

Un’impresa risultata provvisoriamente aggiudicataria di una procedura di project financing per la progettazione, costruzione e gestione di un impianto di dissalazione di acque marine per uso potabile, vede revocare gli atti di gara dalla P.A. la quale, alla luce delle previsioni del nuovo piano regionale generale delle acque, ritiene non più giustificabile la stipulazione dell’atto in questione sotto il profilo dell’interesse pubblico. L’impresa, soccombente in primo grado, si appella al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Sicilia, eccependo l’illegittimità del provvedimento di autotutela e chiedendo la condanna della P.A. alla corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies L. n. 241/1990. Tale articolo prevede un generale obbligo della P.A. di compensare i pregiudizi subiti dai privati per effetto di un legittimo provvedimento di revoca alla luce del principio di buona fede nei rapporti tra privati e P.A.

Con sentenza n. 479/2017, il C.G.A. respinge la richiesta di caducazione del provvedimento ed accoglie la richiesta di condanna dell’Amministrazione a corrispondere l’indennizzo previsto in caso di revoca. Il C.G.A., nella la pronuncia in commento, ai fini della liquidazione dell’indennizzo, decide di ricorrere al “metodo” di cui all’art. 34 comma 4 c.p.a., il quale prevede che “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve porre a favore del creditore, il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titoli I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta oppure l’adempimento degli obblighi ineseguiti”.

Tale pronuncia deve senz’altro ritenersi definitiva e non interlocutoria chiudendo la stessa il giudizio senza lasciare la possibilità di aprire una parentesi di cognizione. Di conseguenza, le eventuali successive contestazioni tra le parti, per la mancata conclusione dell’accordo sul quantum o per il relativo inadempimento, sono attratte nel giudizio di ottemperanza, trattandosi comunque di vicende riconducibili all’esecuzione del dictum che definisce il processo di cognizione.

Si precisa che il giudizio sulla spettanza della pretesa risarcitoria (an debeatur) e sui criteri a cui le parti devono attenersi ai fini del raggiungimento dell’accordo, non è rimesso al giudice dell’ottemperanza bensì al giudice della cognizione.

Elemento significativo di tale sentenza è che la determinazione dei criteri da parte del giudice della cognizione sembra essere stata posta in secondo piano nella pronuncia in questione.

In primo luogo, la determinazione di tali criteri presuppone una delibazione circa l’effettiva sussistenza sia dell’an che del quantum debeatur (seppure non individuato nel suo preciso ammontare) posto che, in primis, il comma 4 dell’art. 34 c.p.c. prevede che in caso di disaccordo, le parti possano ricorrere al giudice dell’ottemperanza per la determinazione della “somma dovuta”, (sembra dunque che la liquidazione debba portare inevitabilmente all’individuazione di un certo ammontare). In secondo luogo, ad ammettere che nulla possa spettare al danneggiato, si dovrebbe ritenere che al giudice dell’ottemperanza sia affidato il compito di accertare l’effettiva spettanza di un quantum e la sua relativa liquidazione, funzione assai simile a quella che il g.o. nel processo di cognizione, svolge in seguito ad una sentenza di condanna generica ex art 278 c.p.c.

Alla luce di questi rilievi, per la liquidazione dell’indennizzo in caso di revoca di provvedimento della P.A. verrebbe alla luce un’ipotesi di giudizio di ottemperanza “anomalo” poiché il giudice sarebbe chiamato non già a garantire l’esecuzione della sentenza, bensì ad integrarne il contenuto, nella parte relativa alla quantificazione della somma dovuta.

Tali considerazioni inducono a ritenere che i criteri sulla liquidazione debbano essere precisi e aderenti al caso concreto e non generici al fine di evitare un’equiparazione fra condanna sui criteri ex art 34 comma 4 c.p.a. e condanna ex art 278 c.p.c.

Se si mantiene ferma la distinzione fra condanna ex art. 34 comma 4 c.p.a. e condanna ex art. 278 c.p.c., enfatizzando il ruolo dei criteri nella prima, ci si accorge che il giudice dell’ottemperanza è chiamato a un ruolo non diverso da quello suo proprio e cioè attuare il dictum che definisce la fase di cognizione anche per mezzo di integrazioni, specificazioni e chiarimenti.

Inoltre, la previsione di criteri puntuali rende l’ottemperanza non “così” anomala in quanto il giudizio si muoverebbe entro i confini tracciati dal giudice della cognizione.

La condanna “sui criteri” rappresenta dunque uno strumento in grado di agevolare il compito del giudice della cognizione senza forzare il rito dell’ottemperanza: l’equilibrio sta nella puntale definizione dei criteri stessi che rende possibile distinguere tale forma di condanna ex art. 34 comma 4 c.p.a. da quella generica ex art. 278 c.p.c. e che evita che il rito dell’ottemperanza, eventualmente insorto per mancato accordo sul quantum o per via della sua mancata esecuzione, si trasformi in un anomalo processo di cognizione.

Genitori attenzione ad essere troppo social!

Con una recente sentenza il Tribunale di Roma ha ordinato ad una madre che aveva postato di continuo informazioni ed immagini del proprio figlio minorenne, coinvolto in una tormentata vicenda di separazione giudiziale, “l’immediata cessazione della diffusione… in social network di immagini, notizie e dettagli relativi ai dati personali e alla vicenda giudiziaria inerente il figlio”, nonché la rimozione dai “social” delle “immagini, informazioni, ogni dato personale relativo al figlio ed alla vicenda processuale” anzidetta, entro il 1 febbraio 2018, determinando una somma di denaro da essa dovuta al tutore del minore (per conto di questi) in caso di mancata ottemperanza a tali obblighi.

L’importanza del provvedimento non sta solo nell’attualità che riveste la tematica della diffusione di informazioni e immagini riguardanti i minori sui social network da parte di uno o di entrambi i genitori, ma anche nel fatto che esso sia stato assunto d’ufficio.

Ciò discende dall’applicazione di principi generali dell’ordinamento fondati sulla necessaria tutela del minore e sui poteri d’ufficio riconosciuti in tale materia (Tribunale di Roma 23.12.2018).

IL PROPRIETARIO DEL SOLO POSTO AUTO È CONDOMINO A TUTTI GLI EFFETTI

Con l’ordinanza n. 884 del 16 gennaio 2018 la Corte di Cassazione, sez II Civ., ha statuito che anche il proprietario di un singolo posto auto scoperto è un condomino a tutti gli effetti; egli, pertanto, non può essere escluso dal godimento delle parti comuni e deve provvedere a sostenere i relativi costi in ragione dei millesimi posseduti.

Sulla scorta di quanto stabilito dall’articolo 1117 c.c. la Suprema Corte ritiene, infatti, che la disciplina del condominio degli edifici si applicabile ogni qual volta – salvo che risulti diversamente dal titolo di acquisto – vi sia un rapporto di accessorietà tra alcune parti comuni e porzioni od unità immobiliari di proprietà singola, delle quali le prime rendono possibile l’esistenza stessa o l’uso.

La nozione di condominio si configura, del resto, non solo nell’ipotesi di fabbricati che si estendono in senso verticale, ma anche nel caso di beni adiacenti orizzontalmente.

Pertanto, una volta accertato il nesso di “condominialità” tra i posti auto scoperti e le aree comuni, il godimento di queste ultime da parte dei proprietari dei primi trova regolamentazione nella disciplina del condominio degli edifici, contrassegnata dal carattere della reciprocità, sia per quanto riguarda i diritti sia per quanto riguarda gli obblighi (come ad esempio la partecipazione alle spese).

Valido contratto quadro monofirma

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 898 del 2018 hanno affrontato la seguente questione di particolare importanza: se il requisito della forma scritta del contratto-quadro di intermediazione finanziaria esiga, oltre alla sottoscrizione dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

Il requisito della forma scritta del contratto-quadro trova disciplina all’art. 23 della L. 58/98 (TUF), ove si prevede che: “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti (…) Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”. Continua a leggere

ETICHETTATURA ALIMENTI: IN VIGORE IL DECRETO CHE STABILISCE LE SANZIONI

Il 9 maggio 2018 è entrato in applicazione il decreto legislativo n. 231/17, che introduce in Italia il regime sanzionatorio per la violazione delle disposizioni del regolamento (UE) n. 1169/2011, relativo alla etichettatura e le informazioni sugli alimenti ai consumatori.

In sintesi, il decreto stabilisce le sanzioni relative alle violazioni degli obblighi informativi riguardanti, tra le altre:

  • le informazioni obbligatorie sugli alimenti preimballati (artt.5-7)
  • la denominazione dell’alimento (art. 8)
  • l’elenco degli ingredienti (art. 9)
  • i requisiti nell’indicazione degli allergeni (art. 10)
  • l’indicazione quantitativa degli ingredienti e l’indicazione della quantità netta (art. 11)
  • il termine minimo di conservazione, la data di scadenza e la data di congelamento (art. 12)
  • il paese di origine o luogo di provenienza (art. 13)
  • le dichiarazioni nutrizionali (art. 15).

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Le clausole di Earn Out nei contratti di compravendita di partecipazioni societarie

L’Earn Out è una componente eventuale e differita del prezzo di acquisto di partecipazioni societarie collegata al raggiungimento di un determinato risultato futuro, di norma relativo al superamento di un certo EBITDA o di un certo fatturato.

La previsione di clausole di Earn out è basata sulle diverse aspettative che il venditore e l’acquirente ripongono sulle performance della società oggetto di compravendita. In buona sostanza, l’acquirente si obbligherà a pagare un prezzo maggiorato solamente nel caso in cui la società raggiunga certi risultati.

La determinazione del parametro

La determinazione del parametro di riferimento (quasi sempre l’EBITDA) va descritta dettagliatamente ai sensi dell’art 1346 c.c.

  1. Posto che le parti non accetteranno la definizione datane dal TUIR, sarà necessario in primo luogo definire come calcolare l’EBITDA andando a negoziare quali poste depurare dal calcolo al fine di ridurre il moltiplicatore
  2. In secondo luogo, si valuterà come redarre il bilancio da prendere in riferimento per il calcolo dell’EBITDA.
  3. Infine, si deciderà il metodo da utilizzare per calcolare l’EBITDA. Solitamente l’acquirente predispone il bilancio e procede a calcolare il parametro, con facoltà per il venditore di contestare le specifiche voci.

La neutralizzazione degli effetti distorsivi

Il tema più complicato è stabilire come la società debba essere gestita nel periodo di riferimento per il calcolo dell’EBITDA (pari alla differenza tra i ricavi caratteristici ed i costi caratteristici).

L’acquirente avrà quindi interesse a ridurre i ricavi e/o ad aumentare i costi per evitare di pagare l’Earn Out, mentre il venditore avrà l’interesse opposto. Pertanto, chi gestisce la società fino al calcolo dell’EBITDA può cercare di conseguire il suo obiettivo adottando particolari astuzie. Sarà quindi utile inserire nel contratto di compravendita alcune clausole che neutralizzino tali effetti distorsivi, ad esempio il divieto di realizzare operazioni straordinarie o la previsione di omettere determinati costi nel calcolo dell’EBITDA.

Va in ogni caso segnalato che la clausola di Earn out funziona al meglio quando la gestione della società sino alla determinazione dell’EBITDA viene affidata ad un soggetto terzo di cui entrambe le parti si fidino.

Violazione degli impegni sulla corretta gestione

Generalmente viene previsto che in caso di disaccordo sul calcolo dell’EBITDA le parti si rivolgano ad un esperto. L’esperto non potrà decidere in merito alla violazione delle norme previste sulla gestione societaria in quanto tale valutazione attiene all’autorità giudiziaria. Per ovviare a ciò e permettere all’esperto di incidere ugualmente, sarà necessario costruire le clausole sulla neutralizzazione degli effetti distorsivi come criteri del calcolo dell’EBITDA, in maniera tale che la violazione di tali clausole comporti una variazione nel calcolo del parametro consentendo così all’esperto di decidere in proposito.

Scandalo Facebook-Cambridge Analytica: si muove anche l’AGCOM

A seguito della recente diffusione di notizie relative all’attività svolta dalla società Cambridge Analytica, cui ha fatto seguito l’indagine dell’autorità indipendente britannica ICO – Information Commissioner’s Officer relativa ai rapporti tra partiti politici, “data companies” e piattaforme online per la profilazione degli utenti e la personalizzazione dei messaggi elettorali, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha inviato a Facebook una specifica richiesta di informazioni circa l’impiego di data analytics per finalità di comunicazione politica da parte di soggetti terzi. In particolare, dal comunicato del 19 marzo pubblicato da Facebook, è emerso che la società mette a disposizione degli utenti applicazioni sviluppate da soggetti diversi dalla piattaforma.

Queste app permettono la raccolta di dati degli utenti tali da consentire la realizzazione di campagne mirate di comunicazione pubblicitaria a carattere politico-elettorale, in grado cioè di raggiungere audience profilate in base alle caratteristiche psico-sociali e di orientamento politico. Tali tecniche di profilazione degli utenti e di comunicazione elettorale “selettiva”, peraltro, sembrerebbero essere state utilizzate nel 2012 anche su commissione di soggetti politici operanti in Italia.

Nell’ambito del Tavolo tecnico istituito dall’Autorità con la delibera n.423/17/CONS, è stato sviluppato un filone specifico di attività riguardante il monitoraggio sulla parità di accesso all’informazione e la comunicazione politica per le elezioni del 4 marzo (per cui l’Autorità ha adottato specifiche linee guida) e l’istituzione di gruppi di lavoro sulla tematica dell’utilizzo di dati e informazioni per finalità di comunicazione politica.

Nel frattempo Facebook brucia in borsa quasi sei miliardi di dollari.

Il Parlamento Europeo nella persona del presidente Antonio Tajani ha convocato il fondatore Mark Zuckerberg al fine di verificare se la cessione dei data a Cambridge Analytica coinvolga anche cittadini europei.